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Martedì, 07 Giugno 2016 08:58

L'esposto di Patamu all'AGCM del 10 Ottobre 2015 In evidenza

Scritto da  Patamu
Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato www.secolo-trentino.com

Qui di seguito pubblichiamo il testo integrale dell'esposto presentato da Patamu all'AGCM in data 10 Ottobre 2015, in cui dichiaravamo ad esempio che: "La possibilità per soggetti stranieri – o stabiliti all’estero – di riscuotere le royalties nel mercato italiano ingenera una lesione concorrenziale nei confronti dei soggetti italiani che non sono legittimati (stante il divieto di cui all’art. 180 l.d.a.) ad esercitare l’attività di gestione collettiva dei diritti in forma associativa o societaria, salvo che non decidano di stabilirsi all’estero."

In data 6 Giugno 2016, a distanza di otto mesi dal deposito del nostro esposto, l'Antitrust si è espressa sulla questione, inviando un parere ai Presidenti della Camera dei Deputati, del Senato della Repubblica e del Consiglio dei Ministri, usando parole molto chiare a favore dell'abolizione del monopolio SIAE. Nel parere firmato dal Presidente dell'AGCM Giovanni Pitruzzella si legge, ad esempio che: "Il valore e la ratio stessa dell’impianto normativo europeo risultano gravemente compromessi dalla presenza, all’interno dell’ordinamento nazionale, di una disposizione ormai isolata nel panorama degli ordinamenti degli Stati membri, che attribuisce ad un solo soggetto (SIAE) la riserva dell’attività di intermediazione dei diritti d’autore.

Il parere dell'AGCM dà dunque piena ragione alle obiezioni presentate da Patamu nel suo esposto dell'ottobre 2015, e pesa come un macigno sulle scelte future che dovranno essere fatte nelle camere. Staremo a vedere. 

Per i non giuristi o per chi volesse un riassunto della questione senza dover leggere l'intero esposto, qui trovate un nostro articolo di ieri sulla questione. Per i giuristi e i veri appassionati di settore, ecco di seguito il testo integrale del nostro esposto.

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Spett.le Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Piazza Verdi, n. 6/a 00186 – Roma 

Oggetto: Segnalazione condotte anticoncorrenziali SIAE

La società Innovaetica S.r.l., [startup innovativa, registrata presso la Camera di Commercio di Roma], P.IVA/C.F.: 12170501006, titolare della piattaforma Patamu.com, porta a conoscenza di codesta Autorità le seguenti circostanze di fatto e di diritto, che dimostrano le condotte anticoncorrenziali della Società Italiana degli Autori ed Editori nel mercato della gestione collettiva dei diritti d’autore.


1. Situazione legislativa attuale

Nell’attuale contesto normativo, l’art. 180 l.d.a. attribuisce un monopolio (rectius: un diritto di esclusiva) alla SIAE per la gestione collettiva dei diritti d’autore. SIAE è, quindi, l’unico soggetto che, nell’ambito del diritto d’autore, può esercitare attività di intermediazione “per l’esercizio dei diritti di rappresentazione, di esecuzione, di recitazione, di radiodiffusione ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite e di riproduzione meccanica e cinematografica di opere tutelate”.

Occorre notare che l’art. 180 l.d.a. è norma di stretta interpretazione, non assoggettabile ad estensioni in via analogica. Pertanto, sono coperti dall’esclusiva in esame unicamente le utilizzazioni (rectius: i diritti) menzionati espressamente dalla norma (rappresentazione, esecuzione, recitazione, radiodiffusione, comunicazione al pubblico via satellite e riproduzione meccanica e cinematografica), mentre non rientrano in detta esclusiva le altre utilizzazioni che non siano legislativamente enumerate.

In tal senso si è espressa anche la Corte di Cassazione, che a statuito l’attività di SIAE è limitata “a tutelare i diritti allo sfruttamento economico delle opere dell’ingegno spettanti ai titolari previsti e disciplinati dalla legge, e solo a quelli” (cfr.Cass., 3 settembre 2003, n. 12825). La norma summenzionata è stata ritenuta conforme alla Costituzione dalla Consulta con la sentenza n. 25 del 1968, in relazione alla presunta violazione dell’art. 18 Cost., e, successivamente, con le sentenze n. 65 del 1972 e n. 241 del 1990.

Anche codesta Autorità si è pronunciata al riguardo, col provvedimento n. 3195 (A48) S.I.L.B./S.I.A.E., del 28 luglio 1995. Il provvedimento in questione concerneva, da un lato, l’accertamento di un presunto abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 14, l. n. 287/90, attuato attraverso l’imposizione di tariffe per diritti di esecuzione musicale in occasione di serate danzanti molto più elevate rispetto agli standard adottati negli altri paesi dell’Unione europea e, dall’altro, l’accertamento di presunte pratiche discriminatorie tenute dalla SIAE, consistenti nel fornire sconti e riduzioni sul compenso integrativo dovuto per le pubbliche esecuzioni musicali in locali da ballo rapportato alle adesioni dei gestori alle diverse associazioni di categoria.


2. La natura giuridica di SIAE

La SIAE fu costituita il 23 aprile del 1882 e configurata come un’associazione privata con un ordinamento di stampo mutualistico, disciplinata dalle norme allora vigenti in materia di società (cfr. Codice civile del 1865 e artt. 2 e 15 del primo Statuto di SIAE).
A partire dal 1921 la SIAE ottenne, per mezzo di convenzione governativa, il potere di accertamento e riscossione delle imposte dovute per gli spettacoli; con la legge n. 633 del 1941, e la trasformazione da SIAE in EIDA, si riconobbe formalmente la natura di ente di diritto pubblico, confermando la giurisprudenza della Cassazione che, già negli anni trenta, aveva affermato che la SIAE fosse una persona giuridica pubblica, dal momento che perseguiva finalità superindividuali ed era soggetta a controlli pubblici (Cass. 16 gennaio 1933; Cass., 15 aprile 1932).

L’art. 1 della Legge 9 gennaio 2008, n. 2 ha confermato sì la natura pubblicistica dell’ente, pur riconoscendogli il peculiare status di “ente pubblico a base associativa”, ma ha determinato, al contempo, una “privatizzazione” dell’ente stesso.
Ne è riprova il fatto che alla società trovino applicazione, in via esclusiva, le norme di diritto privato, sia nei rapporti con i propri associati, sia nei rapporti con i terzi.

In altri termini, SIAE è, di fatto, un soggetto a taluni controlli da parte di enti pubblici, come il Ministero della Cultura, ma che esercita un’attività sostanzialmente privatistica, sebbene sia sottratto, in virtù dell’anzidetta esclusiva di cui all’art. 180 l.d.a., a qualsivoglia concorrenza con altri organismi di gestione collettiva.

Peraltro, come meglio si evidenzierà nel prosieguo, le modifiche intervenute e intervenenti a livello comunitario hanno determinato la possibilità, già realizzatasi in alcuni ambiti della gestione collettiva, che altre società concorrenti, aventi sede all’estero, operino all’interno del mercato nazionale della gestione collettiva dei diritti d’autore.


3. Disciplina comunitaria

La situazione nazionale relativa alla intermediazione dei diritti d’autore e dei diritti connessi è venuta sostanzialmente a mutare a seguito di alcune innovazioni – di cui si darà brevemente conto – a livello comunitario.
Innanzi tutto, merita di essere ricordata la «Raccomandazione della Commissione del 18 maggio 2005 sulla gestione transfrontaliera collettiva dei diritti d'autore e dei diritti connessi nel campo dei servizi musicali on line autorizzati» (2005/737/CE).

La Raccomandazione, all’art. 3, afferma che «I titolari dei diritti dovrebbero avere il diritto di affidare a un gestore collettivo di diritti di loro scelta, in un ambito territoriale di loro scelta, la gestione di qualsivoglia diritto on line necessario ai fini della prestazione di servizi musicali on line autorizzati, indipendentemente dallo Stato membro di residenza o dalla cittadinanza del gestore collettivo dei diritti o del titolare dei diritti».

Si tratta di un principio espresso già nel Considerando n. 9: «La libertà di fornire servizi transfrontalieri di gestione collettiva comporta che i titolari dei diritti possano scegliere liberamente il gestore collettivo dei diritti chiamato a gestire i diritti necessari alla prestazione di servizi musicali on line autorizzati in tutta la Comunità. Tale diritto implica la possibilità di affidare o trasferire tutti i diritti on line o parte degli stessi a un altro gestore collettivo dei diritti indipendentemente dallo Stato membro di residenza o dalla cittadinanza del gestore collettivo dei diritti o del titolare dei medesimi».

Pertanto, la Raccomandazione in questione consente ai titolari dei diritti d’autore (autori o altri soggetti) di affidare l’attività di intermediazione a società di gestione collettiva che non siano stabilite all’interno del proprio Paese di residenza. Logico corollario è che le società di gestione collettiva comunitarie possono offrire i propri servizi anche al di fuori del territorio nazionale all’interno del quale sono stabilite.

La medesima previsione è stata poi ribadita nella decisione della Commissione europea del 16 luglio 2008 (Caso COMP/C2/38.698 – CISAC), che ha ritenuto contrari ai principi comunitari sulla concorrenza il punto dell’accordo tra le collecting societies nel quale si «impedisce ai membri della CISAC con sede nel SEE di scegliere tra società di gestione collettiva diverse da quella nazionale per la concessione di licenze relative all’utilizzo del proprio repertorio all’estero».
Infine, detto principio è stato da ultimo riaffermato dalla direttiva 2014/26/UE sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l’uso online nel mercato interno, che dovrà essere recepita nel nostro ordinamento entro il 10 aprile 2016.

La situazione che si è venuta a creare a seguito della Raccomandazione del 2005, della decisione CISAC e, infine, della direttiva 26 del 2014 è dunque paradossale. L’art. 180 l.d.a. impedisce, infatti, ad altri soggetti stabiliti in Italia di svolgere attività di intermediazione collettiva per i diritti d’autore, sebbene tale previsione sia concessa alle società che intendono effettuare la medesima attività per i diritti connessi, ai sensi dell’art. 39 del decreto c.d. liberalizzazioni e dei successivi decreti di attuazione. Appare evidente che tale disparità non trova alcuna giustificazione sistematica ed è assolutamente inconcepibile, sul piano logico ancor prima che su quello giuridico.

La possibilità per soggetti stranieri – o stabiliti all’estero – di riscuotere le royalties nel mercato italiano ingenera una lesione concorrenziale nei confronti dei soggetti italiani che non sono legittimati (stante il divieto di cui all’art. 180 l.d.a.) ad esercitare l’attività di gestione collettiva dei diritti in forma associativa o societaria, salvo che non decidano di stabilirsi all’estero.

È evidente, quindi, la compressione ingiustificata che si determina della libera iniziativa economica dei cittadini italiani, riconosciuta e tutelata dall’art. 41 Cost. In secondo luogo, costringere soggetti italiani a stabilirsi all’estero per svolgere un’attività, assegnata nel territorio nazionale in via esclusiva alla SIAE, cagiona un danno, in termini di mancato guadagno, all’intero Paese, atteso che tali soggetti, creando società di diritto straniero, si troveranno ad essere soggetti all’imposizione fiscale e tributaria vigente negli ordinamenti dove essi sono stabiliti e non in Italia, sebbene operino anche nel mercato italiano.

Peraltro, tornando ad analizzare la questione sul versante prettamente comunitario, non può non notarsi che la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha sempre affermato che quelle monopolistiche sono situazioni patologiche di mercato, che possono essere tollerate, alla luce delle disposizioni dei Trattati, unicamente laddove rispondano ad un principio di efficienza. In particolare, si è stabilito che una situazione monopolistica possa trovare giustificazione unicamente alla luce di ragioni di convenienza economica e di efficienza (cfr., ex ceteris, Corte di Giustizia, 11 dicembre 1997, Causa C-55/96). In altri termini, come correttamente si è osservato, il monopolio legale dovrebbe infatti giustificarsi per sovvenzionare e ad un tempo imporre la soddisfazione di una domanda di beni o servizi che in un sistema di concorrenza non verrebbe soddisfatta o che sarebbe soddisfatta a condizioni peggiori (cfr. D. Sarti, D. Sarti, Gestione collettiva e modelli associativi, Aa.Vv., Gestione collettiva dell’offerta e della domanda di prodotti culturali, a cura di P. Spada, Milano, 2006).

Diversamente, laddove le condizioni di efficienza non siano rispettate, il monopolio costituisce una situazione di mercato patologica – come insegna l’analisi economica – e, da un punto di vista giuridico, dell’art. 106 Tratt. È noto, al riguardo, che gli ultimi bilanci della SIAE sono in attivo non già grazie ai servizi relativi all’intermediazione dei diritti d’autore, ma unicamente in virtù delle convenzioni stipulate con enti esterni. È quanto risulta chiaramente dalla lettura del bilancio preventivo del 2015, pubblicato sul sito della SIAE, dal quale emerge un disavanzo considerevole nel rapporto tra spese di gestione e diritti raccolti. In altri termini, SIAE risulta essere in perdita – e non solo nell’ultimo anno – per l’attività che dovrebbe rappresentare il suo core business.

Risulta dimostrata, quindi, l’assoluta contrarietà del monopolio vigente ai principi fissati dagli artt. 102, 103 e 106 del Trattato e a quanto chiaramente espresso dalla Corte di Giustizia.

4. Art. 6, comma 9 dello Statuto SIAE

L’art. 6, comma 9 dello Statuto della SIAE dispone che l’associato alla SIAE “L’associato ha le seguenti facoltà, esercitabili con effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo rispetto al momento di esercizio della facoltà medesima secondo le modalità previste dal Regolamento di cui all’art. 32: (i) limitare il mandato a determinati territori; (ii) escludere dal mandato i diritti di riproduzione e di comunicazione al pubblico limitatamente alle utilizzazioni sulle reti telematiche e di telefonia mobile o analoghe forme di fruizione delle opere, distintamente per utilizzazioni interattive e utilizzazioni non interattive”.

La facoltà in parola deve essere esercitata “Al momento della presentazione della domanda di associazione ovvero con un preavviso di almeno tre mesi rispetto alla scadenza di ogni periodo annuale di durata del rapporto associativo, l’Associato può esercitare le facoltà di cui all’art. 6, comma 9, dello Statuto, con apposita dichiarazione redatta secondo i modelli predisposti dalla Società” (art. 2, comma 2 Regolamento SIAE). La possibilità di limitare gli effetti del mandato conferito alla SIAE, quindi, è circoscritto a specifiche utilizzazioni, che sono preventivamente fissate dal Regolamento e non rimesse, come invece dovrebbe essere, alla scelta degli autori. Autori che, infatti, ben potrebbero trovare più conveniente assegnare altre utilizzazioni, diverse rispetto a quelle enumerate dall’art. 6, comma 9 dello Statuto, ad altre società di gestione collettiva straniere ovvero gestire autonomamente, senza il ricorso ad una collecting society, tali utilizzazioni.

Peraltro, l’ultimo comma dell’art. 6 dello Statuto stabilisce che il Regolamento può “dettare ulteriori modalità di esercizio dei diritti e facoltà previsti dal presente articolo”. La formulazione oltremodo vaga della disposizione, quindi, consente a SIAE, per mezzo del proprio Consiglio di Amministrazione, di limitare e circoscrivere ulteriormente la gamma delle possibili utilizzazioni, anche in un momento successivo rispetto alla opzione esercitata dall’associato. Merita di essere evidenziato anche l’arco temporale nel quale deve essere esercitata l’opzione: all’atto di associazione ovvero nei novanta giorni precedenti alla scadenza di ogni periodo annuale di durata del rapporto associativo.

Quella di cui si discorre è chiaramente una clausola vessatoria, ai sensi dell’art. 1341, co. 2 cod. civ., atteso che costituisce una limitazione alla “facoltà di recedere dal contratto” o, comunque, “alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi”: dalla lettura del modulo utilizzato da SIAE – e liberamente accessibile sul sito della Società – si evince, tuttavia, che non è richiesta, per detta clausola, la specifica approvazione per iscritto e che, quindi, la stessa dovrebbe essere priva di effetto.

È evidente, tuttavia, che, in assenza di chiarimenti, nonché in assenza di qualsivoglia pronuncia giurisprudenziale, sul punto, la stessa determini una compressione della libertà degli associati di scegliere autonomamente il soggetto a cui assegnare l’intermediazione dei propri diritti e, di conseguenza, sia chiara manifestazione di un abuso di posizione dominante da parte della SIAE.

5. Art. 2 Regolamento Generale della SIAE

La questione della limitazione del mandato è acuita dalla lettura dello Statuto SIAE, approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 9 novembre 2012 su proposta del Ministro per i beni e le attività culturali e di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze. L’associazione alla SIAE avviene per mezzo del conferimento di un mandato, in via esclusiva, nel senso che l’associato non può assegnare mandato per le utilizzazioni delle proprie opere – al di fuori del caso poc’anzi segnalato delle utilizzazioni on-line – a due o più società di gestione collettiva. In altri termini, in virtù di tale vincolo contrattuale, SIAE effettua l’intermediazione su tutti i diritti e per tutte le utilizzazioni dell’associato, anche al di là delle utilizzazioni elencate dall’art. 180 l.d.a. e, quindi, oltre il diritto di esclusiva riconosciutole per legge. Tale condizione determina un’ulteriore compressione del mercato e un abuso della posizione di esclusivista esercitata dalla società italiana.

Peraltro, la possibilità per gli autori e/o altri titolari dei diritti di assegnare il mandato ad altra società straniera risulta estremamente penalizzante per almeno due motivi.

Innanzi tutto, SIAE ha stipulato con le maggiori collecting society europee degli accordi (cc.dd. accordi di reciprocità), in virtù dei quali una società amministra, sul proprio territorio nazionale, il repertorio dell’altra (e viceversa). Ad esempio, la società tedesca Alfa stipula un accordo con la SIAE, affinché SIAE raccolga i proventi spettanti ai propri iscritti per le utilizzazioni che avvengono sul territorio italiano. SIAE, detratte le sue competenze, devolve tali proventi alla società Alfa. Lo stesso fa Alfa, relativamente ai diritti degli autori italiani, per le utilizzazioni sul territorio tedesco.

È evidente che tale situazione determina che un autore italiano sia disincentivato a iscriversi ad una società di gestione collettiva straniera, atteso che, in tale circostanza, si troverebbe ad ottenere, per le utilizzazioni sul territorio italiano, i medesimi proventi che otterrebbe se fosse iscritto a SIAE, decurtati dell’aggio trattenuto dalla SIAE stessa per il servizio svolto.

In secondo luogo, se l’autore opta per una delle (poche) collecting society non legate da accordi di reciprocità a SIAE, rischia di vedere fortemente compromessa la possibilità di utilizzazione delle proprie opere. Occorre evidenziare, infatti, che SIAE – interpretando non correttamente la normativa vigente e abusando evidentemente del proprio ruolo di esclusivista e dei poteri di controllo ad essa assegnati – pretende il pagamento della licenza da tutti gli esercenti che posseggano un apparecchio destinato alla riproduzione di opere tutelate (es. televisione, radio, ecc.). Il rischio delle possibili sanzioni induce gli esercenti a non stipulare accordi di licenza con concorrenti stranieri di SIAE: ciò determina, evidentemente, anche un danno agli autori non associati alla SIAE sia diretto, nei termini di scarse royalties raccolte, sia indiretto, a causa dei pochi passaggi – e, quindi, della scarsa diffusione – delle opere stesse.

6. Conclusioni

In definitiva, risulta evidente la situazione di potenza economica e commerciale rivestita dalla SIAE, nonché il fatto che la persistenza di tale situazione ostacola una concorrenza effettiva sul mercato rilevante in esame (cfr. Corte di Giustizia, C- 85/76, Hoffmann La Roche/Commissione). Al di là di tale rilievo, appare evidente che le condotte segnalate rappresentino un abuso di posizione dominante da parte della società monopolista.

Per tale ragioni, la Innovaetica S.r.l. chiede che codesta Autorità adotti tutte le misure necessarie al fine di far cessare tale situazione e tali condotte che pregiudicano fortemente il regolare funzionamento del mercato dei diritti d’autore.

Letto 2824 volte Ultima modifica il Martedì, 01 Novembre 2016 11:22
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